【说法】张明楷刑法学笔记第二章刑法的基本原则
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第一节 刑法基本原则概述
一基本原则的概念 二基本原则的确定 刑法明文规定罪刑法定等适用刑法罪刑相适应原则 张明楷认为原则不限于刑法规定，此外还有法益保护与责任主义。 第二节 罪刑法定原则 一罪刑法定原则的法律渊源 「法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚」 起源于1215大宪章 戴雪所提出的第一个法治原则，就是罪刑法定 二罪刑法定原则的思想基础 一民主主义 二尊重人权主义 三罪刑法定原则的基本内容 一概述 刑法第3条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑 前段旨在突出刑法的法益保护机能，后段旨在突出刑法的人权保障机能。 二法律主义成文的罪刑法定 指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。 具体要求为规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制定的法律，故行政机关不能制定刑法规定犯罪及其后果的法律必须由本通用的文字表述惯法不得作为刑法的渊源 价值观多元，惯法法典化会令其面目全非也就丧失了灵活性和发展性判例也不能作为刑法的渊源 判例法是法公然立法 三禁止溯及既往事前的罪刑法定是保障民自由的要求也是源于法律的机能既是司法原则，也是立法原则 四禁止类推解释严格的罪刑法定 可以用民主主义解释，预测可能性解释，责任主义解释 五处罚的明确性明确的罪刑法定 美「因不明确而无效」理论禁止绝对不定期刑 宣告刑的明确性 法定刑必须有特定的刑种与刑度 2. 犯罪构成的明确性 规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。 3. 刑事司法的明确性 1司法解释与指导性案例的明确性 我最高司法机关往返于立法与司法之间，即直接适用刑法，又对立法机关制定的刑法进行解释 故司法解释需要明确。 2判决书与起诉书的明确性 六处罚的适正性适正的罪刑法定禁止处罚不当罚的行为 指刑法法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为确定为犯罪 不能加宽刑罚的范围，刑法不理琐碎之事 刑罚的威慑力，民希望重大的违法行为由刑罚处罚，如果事事适用刑罚，会降低刑罚的信用 家的威信源于处理各种事项的妥当性，目的正当，手段也要正当 也不能认为处罚范围越窄越好，实行盲目的非犯罪化 2. 禁止不均衡的残虐的刑罚 轻刑化是历史发展的必然趋势，但是不能超越时代实行轻刑化 四罪刑法定原则的具体实现 一罪刑法定与实质解释 主要是针对构成要件的解释对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上犯罪的实体是不法与责任，构成要件是违法类型当某种行为并不处于刑罚用语的核心范之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。即在罪刑法定的原则下，可以做出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。 张明楷认为，只有通过类推方法才能填补的漏洞，才是真正的刑法的漏洞。 实质解释仅仅是对刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质判断。 二罪刑法定与类推解释 罪刑法定原则并不禁止扩大解释，所以问题在于，如何界定扩大解释和类推解释 1从用于含义上说，扩大解释所得出的结论没有超出刑法用语可能具有的含义。即在刑法文义的射程之内进行解释，而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法的射程之外进行解释。 2从概念的相互关系上说，扩大解释没有提升概念的位阶，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4从伦理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法某个概念，使应受处罚的行为包含在概念 5从实质上而言，扩大解释的结论在公民可预测性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围 张明楷观点判断某种解释是否是类推解释 1考虑处罚的必要性 2考虑与该用语相关条文的关系 3考虑犯罪的类型 自然犯法定犯 4考虑相关法条的保护法益 保护法益不同，解释很可能不同 5考虑本刑法规定与外刑法规定的区别 6考虑用语的发展趋势 7考虑该用语在刑法应有的含义 8考虑一般民的接受程度 总之，扩大解释和类推解释没有明确的界限。 三罪刑法定与判断方法 定罪不是一个标准三段论的过程 大前提在不断的发展变化，前提能否查全，以及往往都是先预设结论再反向寻找前提。但是不违反罪刑法定 四罪刑法定与择一认定 是指不能确信实行了某一特定犯罪，但能确信事实了另一处罚较轻的犯罪行为 张明楷赞同择一认定，但是有条件肯定实施了两种行为之一必须做出选择，而不是有无罪的可能必须适用轻法条 第三节 法益保护原则 一法益 1法益必须与利益相关联 2法益必须与法相关联 3法益作为犯罪所侵害或者威胁的利益，必须具有可侵害性 4法益必须与人相关联 5法益必须与宪法相关联 张明楷认为，法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人人的生活利益。 犯罪客体基本等同于法益。 二法益保护原则的依据 刑法第二条 第十三条 社会伦理主义？法益保护主义？规范保护主义？ 法益保护更好，行为规范只是手段而不是低层次的目的。 三法益保护原则的要求 一法益保护原则对刑事立法的要求 刑事立法必须以保护法益为目的刑法必须将严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为规定为犯罪，尽可能保护法益刑法只能将侵犯法益的行为规定为犯罪。不能将单纯违反伦理的行为规定为犯罪对于没有被害人或者自己是被害人，也没有侵犯可以还原为个人法益的家或者社会法益的行为，不得规定为犯罪如吸毒对于参与有处分权的自我损害行为，不能规定为犯罪对于单纯有损某个家机关的权威性，但并没有侵犯相关法益的行为，不得规定为犯罪。 二法益保护原则对刑事司法的要求 1对犯罪构成要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。 2侵犯法益的行为同时保护了另一法益时，需要通过法益的比较衡量，即侵犯法益的行为是否救济了另一同等或者更高价值的法益，判断行为是否存在正当化事由。 3以具体法条的保护法益是否受到侵害为标准判断犯罪的既遂与未遂。 危险犯同样。 4同犯罪实际上是二人以上同造成法益侵害，因此必须将同犯罪视为一种特殊的不乏形态。 确定法益的内容，应以刑法规定为依据，既要考虑具体犯罪所属的类罪，也要以刑法对具体犯罪的规定为依据。 四法益保护的限度 只能采取 谦抑的法益保护原则 第四节 责任主义原则 一责任主义的含义 通说为，消极的责任主义 即没有责任就没有刑罚在成立犯罪的层面上，消极的责任主义意味着责任是犯罪的成立条件，没有责任就没有犯罪；责任要素的设定只能限定犯罪的成立范围，而不会扩张犯罪的成立范围。在量刑基础的层面上，消极的责任主义意味责任是刑罚的上限，即，责任主义禁止刑罚超过责任程度 二责任主义的贯彻 没有故意过失的行为，以及没有责任能力的人所实施的行为，不可能成立犯罪。 严格责任凡是参与风险行为的人，即使没有故意与过失，也要承担责任并不可取 一些问题除了故意过失责任能力包含法定年龄之外，还有违法性认识的可能性与期待可能性，属于责任要素在单位犯罪的情况下，只能对具有责任的直接负责的主管人员与其他直接责任人员给予刑罚处罚，而不能处罚没有责任的主管人员与参与人员司法机关应当确保对结果加重犯的认定与处理符合责任主义。对原因自由行为的处罚不违反责任主义妥当地确定分则条文所规定的具体犯罪的责任形式，如果分则条文没有处罚过失的文理依据，就只能将该犯罪确定为故意犯罪。对升格法定刑的适用，也必须贯彻责任主义原则。
